如何认定治疗过失中的过度检查？丨医疗损害案件律师代理问答

如何理解过度检查？

《侵权责任法》第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”关于过度检查，一般是指由医疗机构提供的超出患者个体和社会保健实践需求的医疗检查服务，医学伦理学界把它称之为“过度检查”。过度检查具有以下的特征：

（1）为诊疗疾病所采取的检查手段超出疾病诊疗的基本需求，不符合疾病的规律与特点。

（2）采用非“金标准”的诊疗手段。所谓“金标准”，是指当前临床医学界公认的诊断疾病的最可靠方法。较为常用的金标准有活检、手术发现、微生物培养、特殊检查和影像诊断，以及长期随访的结果等。

（3）费用超出与疾病对基本诊疗需求无关的过度消费。其表现形式有：入院套餐检查、过度检查或治疗、滥用抗生素、滥用昂贵药品或过度医疗消费现象。

目前，国内临床上常见的过度医疗服务主要表现为过度检查、药品滥用、诱导手术。此过度检查实为防御性医疗行为的一种表现形式，根据美国技术鉴定所（U.S.OTA1994，21）的定义，防御性医疗是指医务人员为了减少医疗事故发生，重复检查、手术、会见病人，甚至拒绝治疗高危病人和进行高风险的手术。防御性医疗是指医生在诊疗过程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医疗措施，也称“自卫性医疗”或“防卫性医疗”，即医生在诊疗过程中，基于法律而非医学目的，采取一些在医学上看并非必要的措施，以应付可能发生的医疗事故诉讼。

“防御性医疗”分为“积极防御性医疗”和“消极防御性医疗”两种，前者是指医生小心翼翼地为患者做各种各样名目繁多、但从实际病情看没有必要的各种检查、化验等；后者是指医生因考虑避免医疗事故的出现，假如认为某个患者的病有太大的风险，以各种理由拒绝治疗，表现为回避收治高危病人、带有推卸责任性质的转诊及会诊等。

《执业医师法》第二十二条规定：“医师在执业活动中应履行树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务的义务以及关心、爱护、尊重患者的义务。”在诊疗活动中，医务人员违反诊疗规范实施不必要的检查的行为，系对前述执业义务的违反，亦有悖于医疗伦理道德。有学者认为，医师在其执业活动中应尽到忠实义务，所谓忠实义务，是指医师应为委托人的最大利益而实施行为，不得同时追求第三人或自己的利益。此义务包括三层意思：

（1）医师应专注于实现委托人的利益，不得追求第三人的利益或自己的利益；

（2）医师必须设身处地站在委托人的立场，适当地行使裁量权；

（3）医师应充分尊重委托人的意思，及时报告情况予以说明。“视病如亲”不仅仅是要求医务人员在诊疗技术上尽到合理的注意义务，也应包括医务人员最大限度地保护患者利益这一要求。

相关链接：《侵权责任法》第63条；《执业医师法》第22条。

如何区分过度检查和适度检查？

因患者病情的不确定性、医生经验及知识水平的差异、治疗方案的多元化等原因，对患者的检查何为过度、何为适度，难有确定划一的标准，患者更无从判断。因此，要认定过度检查，有必要对适度检查和过度检查作一区分。一般认为，适度检查是指优质、便捷、可承受性的医疗诊查活动。区分过度检查还是适度检查，相对客观的标准为是否符合诊疗规范。也就是说，诊疗护理规范是判断医疗机构是否实施过度检查的标尺。

诊疗护理规范通常分为广义和狭义两种。广义的诊疗护理规范是指卫生行政部门以及全国性行业协（学）会制定的各种标准、规程、规范、制度的总称，如临床输血技术规范、医院感染管理规范、医院感染诊断标准、医院消毒卫生标准医院消毒供应室验收标准、医疗机构诊断和治疗仪器应用规范等；狭义的诊疗护理规范是指医疗机构制定的本机构医务人员进行医疗、护理、检验、医技诊断治疗及医用物品供应等各项工作应遵循的工作方法、步骤。狭义的诊疗护理规范包括从临床的一般性问题到专科性疾病，从病因诊断到护理治疗，从常用的诊疗技术到高新诊疗技术等内容。判断是否构成适度检查应考虑以下几方面的因素：

（1）是否符合患者实际需求。实际需求应因人而异、因地而异，诊疗应考虑患者病情、承受能力等方面。

（2）疗效是否最好。

（3）经济耗费是否最小。

（4）对患者的侵害是否最小，无伤害，或伤害最小，无痛苦或痛苦最小。能一般检查的尽量不要适用特殊检查或者手术探查。

（5）是否便捷。如果双方有约定，那么适度检查就是依约治疗，但约定不能违反法律的强制性规定，也不能违反公序良俗。

从法律的角度出发，适度检查，是指医方根据医疗合同约定或法律规定，从社会经济发展水平出发，以现有技术、水平实施的符合疾病诊断实际需要的医疗诊查活动。多数情况下，因对医术的一无所知，患者无法就合同的具体条款和医方作详细约定，只和医方形成一种事实上的合同关系，此种情况下的适度检查一般是指医方依据法律、行政法规、规章、诊疗护理规范、常规以及其他因医患关系所应负有的合理诊疗、注意等义务所施行的诊查。

需注意的是，因医疗行业的特殊性尤其是疾病的不确定性、方法的多元性等原因，适度检查和过度检查并没有一个明确的界限，医师掌握有较大的自由裁量权。因此对其认定是十分困难的，需要有专业的医疗鉴定机构予以鉴定确认。只有明显违反了法定或约定义务，背离适度检查要求，提供了超量的医疗服务并导致较严重的医疗损害时，才可认定是过度检查。

如何认定医疗机构存在过度检查行为？

司法实践中，认定过度检查行为是否构成侵权主要考虑以下四个方面的因素：

（1）医务人员在实施过度检查行为时主观上存在过错。这种过错一般是指故意而非过失。因为医务人员作为医学专业人士，检查是否超出了患者的病情所需是能够做出判断的，医务人员是在明知检查过度的情况下，出于特殊的目的（营利和免责）实施行为，因此对于过度检查的实施，医务人员在主观方面是存在故意的过错。

（2）基于非医疗的目的而实施的医疗行为，必定不符合诊疗规范，即过度检查行为存在违规性。

（3）患者有损害结果的出现。这种损害结果有两种，即财产损害和人身损害，以财产损害为主。实践中这种财产损害主要是指基于过度检查的行为，而使患者多付出的检查费、医疗费等费用，人身损害是指过度医疗行为不仅给患者造成医疗费数额的增加，还给患者造成

身体上的伤害。

（4）就是上述损害后果机构所实施的过度检查行为存在因果关系。

如何确定过度检查的赔偿责任和赔偿范围？

《侵权责任法》第六十三条规定，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”过度检查致人损害的，患者可依据《民法总则》《侵权责任法》《合同法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《人身损害赔偿解释》《医疗事故处理条例》等法律法规要求医疗机构承担赔偿责任。

根据《侵权责任法》第十五条的规定，承担民事责任的方式主要包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，以赔偿损失为主。损失赔偿的标准和范围，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释及其他法律法规有较为详尽的规定，亦可遵照执行。过度检查的赔偿，应当将因过度检查增加的患者的经济负担、因过度检查行为给患者造成的额外的人身损害与原发疾病以及治疗原发疾病的费用相区别。具体而言，分为以下两种情况：

（1）过度检查没有造成新的人身伤害，或过度检查和新的人身伤害的形成没有因果关系，只是医疗费用不合理增加。此时，应先确定在正常情况下治疗此种疾病所应采取的措施，包括检查和手术等，然后核定大致的医疗费用。没有其他合理理由，明显超出这一标准的部分，可以认定为不合理费用，应予赔偿。

（2）过度检查造成了新的人身伤害的，包括产生新的疾病，原有病情恶化甚至死亡。此时应首先明确新的人身伤害的产生和和过度检查有没有因果关系，包括必然因果关系和相当因果关系。如果有因果关系，那么因新的人身伤害产生的一切费用包括衍生疾病治疗费用等均应赔偿。

相关链接：《侵权责任法》第15条、第63条。