山东省高院案例：如何区分正当防卫和相互斗殴？公安机关仅根据存在反击行为就认定存在互殴行为，认定事实不清

来源：行政诉讼和行政复议

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裁判要旨

1.正当防卫的认定。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。一是起因条件。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。二是时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始、尚未结束。三是主观条件。正当防卫必须具有正当的防卫意图。四是对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。五是限度条件。正当防卫不能超过必要限度。本案冲突前期，郭某已受到刘某主动攻击，在被打的情况下又见其丈夫李某主动上前，且监控视频慢镜头显示，李某上来时握紧左拳准备攻击，郭某双手握拳护于胸前，二人同时击打对方头部，此种情况下郭某进行还击应当认定为防卫行为。冲突后期，郭某、李某、刘某的互打行为，是发生在李某、刘某一直追打郭某的情况下，郭某在此过程中一直退让，并非李某、刘某停止追打郭某。郭某在公交车站折返后进行理论，并未导致冲突升级，而是李某、刘某殴打行为的延续。由此，郭某在本案的行为符合正当防卫的起因、时间、主观、对象、限度等五个条件，构成正当防卫。

2.相互斗殴的识别。《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条规定：“准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质……”因此，区分防卫行为与相互斗殴要准确判断行为人的主观意图和行为性质。本案中，历下区公安局未查清本次纠纷产生的原因及责任，刘某、李某存在预谋及准备、发生肢体冲突过程中刘某、李某主动殴打、郭某始终被动反击以及郭某手机一直处于刘某掌控的具体事实，仅因郭某存在反击行为便认定为三人相互斗殴，不能准确区分正当防卫和相互斗殴的差别，认定三人相互斗殴缺乏足够事实依据，作出的被诉处罚决定认定事实不清。

3.法律法规的适用。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，故意伤害他人是违反治安管理的行为，违法行为人应当受到相应的治安管理处罚。但受害人为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，也有可能造成伤害他人身体的后果。公安部关于《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》第一条规定，“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。”该规定实际上是对正当防卫在治安管理处罚中的运用，即受害人为了制止正在进行的违反治安管理行为而伤害了违法行为人，只要不是事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，且损害在必要限度内，受害人的伤害行为即属于正当防卫，不应受到治安管理处罚。因此，公安机关在对当事人作出治安处罚时，不能仅看损害后果，还应当综合考虑案件的形成原因和损害发生过程。《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第2条规定，“立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”

4.本案裁判的意义。正当防卫源于人类的防卫本能，是法律赋予每个公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，要依法进行认定。具体到治安管理处罚领域，明确制止违法侵害行为不属于违反治安管理行为而不予处罚，即是对正当防卫制度的运用。公安机关在办理治安案件中如果当事人主张正当防卫或制止违法侵害行为，则应参照《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的相关规定，立足具体案情，依法准确认定。在认定是否构成正当防卫时，要准确把握正当防卫行为的构成条件，特别是要坚持一般人的立场作出事中判断，即还原到防卫人所处的具体情境，坚持整体判断原则，设身处地思考“一般人在此种情况下会如何处理”，既不能苛求于人，也不能鼓励逞凶斗狠。此外，正当防卫属于“正对不正”，相互斗殴则属于“不正对不正”，二者具有根本不同的属性，但是正当防卫与相互斗殴外在表现具有相似性，要准确区分并非易事。司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，这种处理方法看似“简单方便”，但模糊了“正”与“不正”的界限，混淆了阻却违法事由和酌定量罚情节之间的区别，既不符合正当防卫制度的法律规定，也难以取得良好的社会效果。为此，公安机关应当坚持主客观相统一原则进行综合判断，判断行为人的主观意图和行为性质，准确界分属于防卫行为还是相互斗殴。

裁判文书

                                           山东省高级人民法院 

                                             行  政  判  决  书

                                       （2022）鲁行再17号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）郭某。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）济南市公安局历下区分局。

原审第三人李某。

原审第三人刘某。

再审申请人郭某因诉被申请人济南市公安局历下区分局（以下简称历下区公安局）行政拘留及罚款一案，不服济南市中级人民法院（2021）鲁01行终1216号行政判决，向本院申请再审。本院于2022年7月5日作出（2022）鲁行申991号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

郭某申请再审称：1.一、二审法院判决认定的事实主要证据不足、未经质证或者系伪造。（1）历下区公安局在一、二审中未提交执法记录仪形成的视频资料，该视频资料直接关系到刘某、李某伤情的真实性，进而关系到伤情鉴定结论的有效性，历下公安局未提交应当承担不利的法律后果。（2）刘某、李某暴力抢夺手机的行为具备抢劫罪的犯罪要件，二审法院认定刘某、李某主观上不存在非法占有郭某手机的故意不符合客观事实。二审法院判决认定事件起因及发展的基本事实错误，刘某、李某属于有预谋的结伙施暴，刘某首先实施殴打，李某出现言语肢体挑衅并随后作出攻击动作，再审申请人针对二人的非法侵害行为同时进行防卫，不应当认定为互殴。（3）历下区公安局提交的受案登记表和第三人伤情及证据系伪造，严重背离事实和现有证据。2.再审申请人身患多种恶性疾病，不具备侵害他人的主观目的和客观能力，且难以迅速脱离事发现场进行其他自救。鉴于再审申请人的身体状况，面对突发暴力侵害，无法对侵害程度和紧迫程度作出准确判断，再审申请人在逃避过程中出于自救本能进行了合情合理的自我防卫。3.一、二审法院判决适用法律错误。再审申请人对刘某、李某的防卫行为属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中正当防卫的范畴。再审申请人在同时遭受刘某、李某预谋埋伏、暴力抢劫及殴打时的防卫行为，应当被认定为正当防卫，依法不应当受到行政处罚。一、二审法院未查清本案起因、过程、事实证据、案件性质等关键因素，仅从第三人和再审申请人之间的肢体冲突考虑，分割认定是否构成正当防卫，适用法律严重错误。再审请求：1.撤销一、二审法院行政判决；2.撤销历下公安局作出的被诉处罚决定。 

本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：历下区公安局作出的被诉处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确。结合原审法院和本院查明事实及相关法律规定，具体分析如下：

一、关于被诉处罚决定认定事实是否清楚的问题

本案中，历下区公安局在被诉处罚决定中认定刘某、李某追打郭某，郭某也挥拳殴打刘某、李某，经鉴定刘某、李某所受伤情构成轻微伤，由此对郭某给予行政处罚。郭某则主张其击打刘某、李某行为构成制止正在进行的违法侵害行为，是在突发情况下的正当防卫，不应受到行政处罚。由此结合本案事实，分析判断郭某的行为属于正当防卫还是相互斗殴，成为本案认定事实的核心问题。

（一）关于郭某的行为是否属于正当防卫

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。根据各方当事人在原审中提交的监控视频、询问笔录及鉴定意见等证据，结合本院审查现场监控视频内容，可以从以下几个方面对郭某是否属于正当防卫进行判断：

第一，关于起因条件。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。本案中，郭某打斗行为的起因是刘某、李某对其实施的殴打行为，郭某对冲突的产生并无过错。刘某、李某在事发前就形成殴打郭某的合意，二人故意殴打郭某，伤害郭某的身体，属于不法侵害。从监控视频看，刘某发现汽车后就四处寻找郭某，在与李某汇合后，刘某迅速将手机放入口袋，李某也拉好衣服拉链。刘某主张其与郭某存在诉讼纠纷，但根据查明事实，郭某并不是相关民事纠纷的当事人，刘某的银行卡被法院查封系诉讼保全行为，刘某、李某以此作为殴打郭某的理由不能成立。关于刘某因认为郭某的手机内有违法证据而想抢过来的主张。首先郭某的手机系个人合法财产，刘某无权夺取，其次刘某如认为郭某存在违法行为，可以要求纪检监察部门、公安机关等部门进行查处，而不能采取抢夺手机和殴打郭某的方式，因此刘某的上述主张均不能成立，本院不予支持。

第二，关于时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始、尚未结束。本案中，郭某的行为是针对刘某、李某正在进行的殴打行为，刘某、李某对郭某的不法侵害从刘某主动殴打郭某开始，直到被周围群众劝开和刘某拨打110报警为止。刘某率先殴打郭某，郭某被打后后退几步，李某则主动上前准备攻击郭某。从监控视频看，李某此时握紧左拳准备攻击，郭某双手握拳护于胸前，二人同时击打对方头部。此后刘某、李某二人围攻郭某，郭某予以反击并逐步后退，刘某多次捡起郭某手机砸向郭某头部。刘某、李某从青年东路东侧一直追打郭某至青年东路西侧公交车站，在公交车站时三人拉开一段距离，但此时郭某的手机尚在刘某手里，在郭某欲找二人要回手机时，刘某则再次击打郭某头部，李某又上前挥拳，三人发生肢体冲突至公交车站外。由此看出，刘某、李某对郭某实施的不法侵害一直持续进行，中间并无停止或中断的情形。

第三，关于主观条件。正当防卫必须具有正当的防卫意图。本案中，郭某在整个冲突过程中并无主动打击刘某、李某的故意，均是在紧急情况下的本能防卫。郭某在遇到二人时正在打电话，在遭到刘某殴打后也是下意识后退，此时李某主动上前准备攻击，郭某看到后同时予以反击并无不当。考虑当时现场情景，结合刘某与李某曾系夫妻的特定关系，在刘某已经主动殴打郭某的情况下，不能苛求郭某在受到李某攻击后再予以反击，这既不符合当时现场情况，又违背人性本能。在刘某、李某追打郭某过程中，郭某一直主动后退，其先是退至青年东路南向北车道，在发现身后驶来公交车后，又折向跑到路对面公交车站。刘某和李某则一直追打郭某，期间刘某多次捡起郭某手机并砸向郭某头部。从监控视频来看，在公交车站三人拉开距离后，郭某停下并转身往回走了几步。历下区公安局及刘某、李某主张郭某停下并返回系继续挑起三人冲突，郭某则主张停下并返回系因肺部常年疾病无法继续奔跑同时手机在刘某手里试图要回。本院认为，首先，郭某的年龄比李某大11岁，比刘某大15岁，其因年老体弱无法持续奔跑的理由具有合理性；其次，从监控视频内容看，郭某手机一直在刘某手里，郭某主张要回手机也具有正当性。由此，郭某在公交车站停下并返回不能认定为继续挑起本次冲突。

第四，关于对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。纵观本案冲突的整个过程，郭某的行为一直针对的是刘某、李某，即对其实施不法侵害的人，并未涉及其他人员，未超出正当防卫的对象要求。

第五，关于限度条件。正当防卫不能超过必要限度。从冲突过程来看，刘某、李某主要是用手击打和用手机砸向郭某，郭某则是用手予以反击。经公安机关法医部门鉴定，三人均构成轻微伤，因此郭某在防卫过程中并未超过必要限度。

综上，本案冲突前期，郭某已受到刘某主动攻击，在被打的情况下又见其丈夫李某主动上前，且监控视频慢镜头显示，李某上来时握紧左拳准备攻击，郭某双手握拳护于胸前，二人同时击打对方头部，此种情况下郭某进行还击应当认定为防卫行为。冲突后期，郭某、李某、刘某的互打行为，是发生在李某、刘某一直追打郭某的情况下，郭某在此过程中一直退让，并非李某、刘某停止追打郭某。郭某在公交车站折返后进行理论，并未导致冲突升级，而是李某、刘某殴打行为的延续。由此，郭某在本案的行为符合正当防卫的起因、时间、主观、对象、限度等五个条件，构成正当防卫。

（二）关于郭某的行为是否属于相互斗殴

《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条规定：“准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质……”因此，区分防卫行为与相互斗殴要准确判断行为人的主观意图和行为性质。结合本案事实，可以综合考量以下几个方面：一、从案发起因来看，刘某、李某主动聚集、等待寻找郭某的出现，郭某出现后刘某首先主动抢夺郭某的手机并实施殴打行为，李某亦为殴打郭某做好准备，郭某对该冲突的发生猝不及防，对此次冲突的发生并没有预见和责任。二、从对冲突升级是否有过错来看，本案冲突并不是逐渐升级，而是一开始就相对激烈，刘某在看到郭某后立即动手，李某也主动上前准备攻击，冲突开始时三人并无言语争执，郭某也不存在防卫挑拨。三人在公交车站时曾短暂拉开距离，但由于刘某、李某仍继续追逐郭某，同时郭某手机也在刘某控制中，此时冲突并未结束。郭某折返后并未导致冲突升级，而是刘某、李某前期殴打行为的延续。综合本案冲突全部过程，郭某对冲突升级并无过错。三、从是否采用明显不相当的暴力来看，刘某、李某在殴打郭某过程中主要是用手击打和扔手机砸，郭某则均是用手反击，经公安机关法医部门鉴定，三人均构成轻微伤，故郭某行为并未采取明显不当的暴力。由此，从郭某的主观意图和行为性质来看，均不能其与刘某、李某构成相互斗殴行为。

历下区公安局未查清本次纠纷产生的原因及责任，刘某、李某存在预谋及准备、发生肢体冲突过程中刘某、李某主动殴打、郭某始终被动反击以及郭某手机一直处于刘某掌控的具体事实，仅因郭某存在反击行为便认定为三人相互斗殴，不能准确区分正当防卫和相互斗殴的差别，认定三人相互斗殴缺乏足够事实依据，作出的被诉处罚决定认定事实不清。

二、关于被诉处罚决定适用法律是否正确的问题

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，故意伤害他人是违反治安管理的行为，违法行为人应当受到相应的治安管理处罚。但受害人为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，也有可能造成伤害他人身体的后果。公安部关于《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》第一条规定，“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。”该规定实际上是对正当防卫在治安管理处罚中的运用，即受害人为了制止正在进行的违反治安管理行为而伤害了违法行为人，只要不是事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，且损害在必要限度内，受害人的伤害行为即属于正当防卫，不应受到治安管理处罚。因此，公安机关在对当事人作出治安处罚时，不能仅看损害后果，还应当综合考虑案件的形成原因和损害发生过程。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定， “殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。……”《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第2条规定，“立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”本案中，虽然在本次冲突前，刘某、李某主张与郭某之间存在民事纠纷，但民事纠纷并不能必然引发本次冲突，也不是引发本次冲突的正当理由。本次冲突产生的直接原因是刘某发现郭某汽车后，等待李某到来并准备与李某一起对郭某进行殴打，刘某首先殴打郭某并抢夺其手机，刘某、李某对本次纠纷发生负有直接责任。在刘某首先殴打郭某同时李某主动上前准备攻击的情况下，如果要求郭某再予以退避，既不符合当时具体情景，也违背正当防卫制度设立的初衷。在公交车站时，三人虽然曾短暂拉开距离，但郭某停下的行为不能视为升级冲突，刘某、李某接近郭某后又开始殴打，郭某的反击仍属于防卫行为。郭某在整个冲突过程中的行为符合正当防卫的构成条件，应当认定为正当防卫。历下区公安局在未查明本案冲突事实的情况下，适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，给予郭某行政拘留十日并处罚款五百元的处罚，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一、二审法院在审理过程中未查清案件事实，认定郭某与刘某、李某相互斗殴的事实错误，判决驳回郭某的诉讼请求适用法律错误，亦应予以纠正。

关于郭某主张历下区公安局伪造受案登记表和未提交执法记录仪视频的问题，该主张已经在上诉期间提出，二审法院已经辨析认定，本院予以认可，不再赘述。

正当防卫源于人类的防卫本能，是法律赋予每个公民的权利。各级公检法机关要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。具体到治安管理处罚领域，明确制止违法侵害行为不属于违反治安管理行为而不予处罚，即是对正当防卫制度的运用。公安机关在办理治安案件中如果当事人主张正当防卫或制止违法侵害行为，则应参照《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的相关规定，立足具体案情，依法准确认定。在认定是否构成正当防卫时，要准确把握正当防卫行为的构成条件，特别是要坚持一般人的立场作出事中判断，即还原到防卫人所处的具体情境，坚持整体判断原则，设身处地思考“一般人在此种情况下会如何处理”，既不能苛求于人，也不能鼓励逞凶斗狠。此外，正当防卫属于“正对不正”，相互斗殴则属于“不正对不正”，二者具有根本不同的属性，但是正当防卫与相互斗殴外在表现具有相似性，要准确区分并非易事。司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，这种处理方法看似“简单方便”，但模糊了“正”与“不正”的界限，混淆了阻却违法事由和酌定量刑情节之间的区别，既不符合正当防卫制度的法律规定，也难以取得良好的社会效果。为此，公安机关应当坚持主客观相统一原则进行综合判断，判断行为人的主观意图和行为性质，准确界分属于防卫行为还是相互斗殴。

综上，历下区公安局未查清本次纠纷产生的原因及责任，不能准确区分正当防卫和相互斗殴的差别，适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定作出被诉处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，依法予以撤销。郭某要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求成立，一、二审法院判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。郭某的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）（四）项规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十二条之规定，判决如下：

一、撤销济南市中级人民法院（2021）鲁01行终1216号行政判决；

二、撤销济南市历下区人民法院（2021）鲁0102行初169号行政判决;

三、撤销济南市公安局历下区分局作出的历公（趵）行罚决字［2020］33019号《行政处罚决定书》。

一、二审案件受理费共100元，由被申请人济南市公安局历下区分局负担。

本判决为终审判决。