律师攻防策略：工伤认定及企业单方解除合同的路径与员工赔偿主张

来源：律智星案源拓展专家

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2022年以来，每年担任企业法律顾问8家左右。周日下午被一家客户叫去“请教”。客户公司一名员工在下班途中遭遇交通事故，交警认定对方全责。员工申请了工伤认定，人社局也认定了是工伤。目前员工治疗结束，想回公司继续上班，但员工的岗位已经调整了，他提出调回原岗或者离职并要求经济补偿。

常法客户问了三个问题：

这种情况我们该怎么处理？

能解除合同吗？

公司需要支付多少赔偿？

结合这两年处理工伤案件的经验，给客户提出解决方案后。全面梳理了涉工伤业务的攻防关键点，与大家交流。

1工伤认定的法律边界：

律师审查的“雷区”与“武器”

1、“法定工伤”核心要件拆解：

《工伤保险条例》第十四条规定了认定工伤的七种情形。律师需注意以下关键点：

（1）“工作时间”、“工作场所”的弹性认定：律师需关注司法实践对“工作场所”的扩张解释（如合理延伸区域）、预备性和收尾性工作的界定。

（2）“上下班途中”的精准把握：如果工伤涉及上下班途中，律师要重点审查“合理时间”、“合理路线”及“非本人主要责任”，以及交通事故责任认定书（核心证据）。提示客户（企业）注意非机动车事故、单方责任事故的特殊性。

（3）“因工作原因”的因果关系证明： 指导客户收集工作指令（包括微信聊天记录）、邮件、通话记录、证人证言等链条证据。

2、视同工伤的争议高发点：

在有些案件中，虽然不符合《工伤保险条例》第十四条中规定的“典型工伤”的情形，但依据《工伤保险条例》第十五条，在以下三种情况下，国家仍将其“视同工伤”，享受工伤待遇：

（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

（3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

律师遇到这种“视同工伤”的情形，需要重点关注：

（1）“48小时”的起算与医疗干预影响：律师需警惕“抢时间”争议，分析持续抢救、依赖设备维持生命体征等复杂情形下的起算点。

（2）“突发疾病”与工作关联性：虽不要求“工作原因”，但需证明发病于“工作时间”和“工作岗位”。注意区分是否因自身健康原因离岗后发病。

（3）“旧伤复发”的证明责任：这是“职工原在军队服役”场景下，代理“因战、因公负伤致残员工”时，需收集军队伤残证明、复发诊断及与工作的关联性证据（如岗位特性）。代理企业一方时，要注意审查“关联性”和“复发程度”。

在工伤认定方面，律师要特别注意提示客户：

对企业客户，强调30天申报期是硬性责任，逾期将承担所有待遇支付风险（《工伤保险条例》第17条）。

对员工客户，关注1年申请时限及证据固定指导。

2劳动能力鉴定：

结果决定策略走向的关键环节

劳动能力鉴定是判断工伤等级的重要依据。

1、鉴定启动的时机与策略： 

职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应进行劳动能力鉴定。

（1）强调“伤情相对稳定”是前提。律师应建议客户（企业/员工）在医疗终结、功能稳定后及时申请，避免延误影响待遇计算。

（2）律师在鉴定程序中，应注意：

①材料把关：确保病历资料（尤其是原始记录）、诊断证明、影像学资料完整、客观反映伤情。警惕材料缺失或被篡改风险。

②程序监督：关注鉴定机构资质、程序合规性（如回避）。对结论有异议时，及时在收到结论15日内提出再次鉴定申请（省级）。

③伤残等级对应的法定处置规则（《工伤保险条例》第三十五至三十七条）：

1-4级：法定保留劳动关系至退休。

律师审查及工作重点：协助处理伤残津贴申领、社保缴纳衔接。企业单方解除=违法解除（2N赔偿风险）。

5-6级：企业必须安排适当工作，难以安排工作的（举证责任在企业），由单位每月支付伤残津贴。

律师代理企业时，需留存无法安排的客观证据（岗位特性、员工实际能力评估）；

律师代理员工时，可主张安排合理岗位或要求支付伤残津贴。

7-10级：灵活度最高，也是争议高发区——

①合同期满可依法终止；

②若岗位变动或业务调整，可协商调岗；

明确新岗位职责、薪资待遇，签署《岗位变更协议》；

若员工拒绝调岗或提出离职，依法办理离职手续并支付相应赔偿。

③协商解除：最常见途径。

若员工拒绝调岗或提出离职，依法办理离职手续并支付相应赔偿。

企业需支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

律师核心任务：精确计算并谈判“两金”标准（一次性伤残就业补助金+一次性工伤医疗补助金），该标准与伤残等级、当地社平工资挂钩。

④单方解除（企业）：仅限《劳动合同法》第39条（严重违纪等）或第40条（二）项（不胜任工作）。但适用第40条（二）项有严苛前提：

· 已完成劳动能力鉴定；

· 存在明确、客观、合法的调岗前置程序（新岗位合理、薪资待遇无不当降低、书面通知）；

· 员工拒绝调岗或者调岗后仍被证明“不胜任”（需有量化考核依据）；

· 履行通知、工会程序，支付N+1经济补偿。

3工伤医疗期：

企业解除合同的绝对“禁区”与员工权利

1、法律红线：

（1）在工伤医疗期内，企业绝对禁止依据第40条（无过失性解除）、第41条（经济性裁员）解除合同。

（2）医疗期未终结前不得终止劳动关系

工伤医疗期是法律明确规定的“保护期”，即使劳动合同期满，企业也必须将合同期限顺延至医疗期结束。若企业擅自终止合同，需承担违法责任。

（3）特殊情形下的限制

· 试用期员工：即使员工处于试用期，医疗期内仍受保护，企业不得以“不符合录用条件”为由解除合同；

· 职业病或工伤伤残：若员工被诊断为职业病或工伤伤残（如十级伤残），医疗期内解除合同直接违法。

2、员工权利：

（1）原工资福利待遇不变

停工留薪期内，员工工资、奖金、社保等福利待遇保持不变，由企业按月支付，且停工留薪期一般不超过12个月（特殊情况可延长）。

（2）医疗待遇与护理费用

员工可享受工伤保险基金支付的医疗费用、康复费用及辅助器具费用（如轮椅、假肢等）。

（3）若生活不能自理，企业需负责安排护理；未安排的，员工可主张护理费用赔偿。

（4）劳动合同的自动延续

医疗期内劳动合同到期，企业不得终止，需顺延至医疗期结束。

律师实操要点：

（1）明确医疗期时长：依据《工伤保险条例》及地方规定确定，通常不超过12个月（特殊可延长）。

（2）代理企业：此期间只能处理员工主动辞职或严重违纪（第39条）情形。严审违纪证据的真实性、充分性、程序合法性。

（3）代理员工：医疗期内遭解除（非39条），可坚定主张违法解除赔偿金（2N），并追索医疗期工资等工伤待遇。

3代理实战：

律师代理企业/员工的核心操作策略

1、工伤赔偿标准

工伤赔偿项目因伤残等级不同而有所差异，主要包括以下几个方面：

注意：如果用人单位未缴纳工伤保险，所有费用均由单位承担。

2、代理企业方策略

（1）证据为王：全程留痕！事故报告、工伤申报回执、沟通记录、调岗合理性说明（岗位职责、能力要求对比）、新岗位、考核记录、工会意见书。

（2）流程合规：严守30天申报期；鉴定程序配合；解除前必经调岗且证明不胜任（第40条（二）项）；提前30日通知或支付代通知金。

（3）成本精算：区分并精确计算：停工留薪期工资、伤残津贴、一次性伤残补助金（基金）、一次性伤残就业补助金（企业）、一次性工伤医疗补助金（企业/基金）、经济补偿（N/N+1）。

 （4）协商优先：7-10级员工，协商解除（支付两金+N）通常是效率最高、风险最低的方案。

3、代理员工方策略：

（1）固定证据：确保工伤认定、鉴定完成；留存劳动关系证明、工资流水、医疗票据、事故证据。

（2）评估诉求：根据伤残等级、身体条件、企业态度，明确目标是保留工作、合理调岗还是争取最大补偿。

（3）对抗不当调岗：若新岗位明显不合理（如身体条件无法承受、专业性不符、薪资大幅降低），指导员工书面拒绝并说明理由。

（4）主张全额赔偿：精确计算所有应得款项（尤其两金标准），谈判或仲裁中据理力争。关注企业未参保情形下的全部赔偿责任。

（5）警惕“陷阱”：指导员工谨慎签署任何协议（尤其离职协议），明确款项性质、金额是否包含法定所有权益。

总之，律师在办理涉工伤业务时，律师的专业价值在于预判风险与精准施策。特别是律师在代理企业方时，从企业咨询阶段开始，就要深度介入，通过自己的服务，展示自己的价值，继而拓展常法业务和其他专项企业。